在对行政相对人的调査显示，受访者普遍表示法院未进行实际调査，亦无客观评定标准，裁判文书未阐明如何对原告权利不产生影响。

显然，潘石的法律论证中运用了合宪性解释方法，系依据宪法第41条对侵权责任的构成要件予以解释。认定是否构成名誉侵权除了需要考虑宪法第41条外，尚需综合考量潘石的动机、行为、损害结果、因果关系等各种因素。

[3] 代表性的研究文献，参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期。杜强强：《论合宪性解释的法律对话功能——以工伤认定为中心》，《法商研究》2018年第1期。民法合宪性解释可以在两种意义上使用：宪法审查机关对民法规范实施合宪性审查过程中的合宪性解释和普通法院审判民事案件过程中解释民法规范的合宪性解释。上级法院有义务对下级法院在具备合宪性解释条件时未进行合宪性解释的行为进行审查监督。二、民法合宪性解释事实条件的类型 民事案件在具备何种事实条件时才能运用合宪性解释？要回答这一问题，仍需回到合宪性解释的宪法适用性质这一理论原点。

就内容而言，民法合宪性解释又可分为两种类型：对具有违宪疑虑的民法规范进行合宪性解释和对无违宪疑虑的民法规范进行合宪性解释。[26]合宪性解释的目标是解释法律，而非解释宪法，但其过程伴随着对宪法的理解，系依据宪法来确定具有多重解释方案的法律规范含义。他们发现在实务中，几乎没有当事人能够举证其实际权利受到的具体影响。

由此可见，第一，无论是立法机关还是法院，都已经意识到了仅仅以违反法定程序一元标准来审理行政案件，有可能损伤行政诉讼的立法目的，既难以有效地保护行政相对人的合法权益，又不能确保行政应有的效率。[26] 《最高人民法院公报》2018年第9期，第42-48 页。[15]从这个观点中我们可以看出，是否属于程序轻微违法，应由两个要件构成：一是所违反的程序不是主要程序或者是关键程序。[17]高宏亮用同样的方法，发现了程序轻微违法主要是指超过法定期限、步骤缺失、记载错误、审查疏漏和送过错误。

行政复议法规定，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人和其他组织，可以作为第三人参加行政复议。这种取舍受制于地域法治状况发展的历史因素和地域法治环境的空间因素。

正如有学者所言：最高法院在很大程度上一个制定公共政策的法院，而不是或主要不是审判法院。其二，最高法院无论采用何种方式公布判例，它们都代表了最高法院的法律观点，且以最高法院或者最高法院行政审判庭名义公布的判例，因法院审级制度的功能，事实上都可能会影响到下级法院审理类似案件的裁判结论，即所谓事实上的拘束效力。在效率与程序发生冲突时，法院只有在权衡各方利益中才能获致妥当性结论。或许有人会持有异议：在这样的体系解释之下，前者适用撤销判决，后者则适用确认违法判决，岂不矛盾哉？非也。

但在逻辑上，本文提出的上述问题是可能存在的。若坚持谁主张谁举证规则，原告就负有证明责任。在前述射阳县红旗文工团诉射阳县文化广电新闻出版局程序不正当注销文化行政许可纠纷案中，射阳县文化广电新闻出版局也没有向被上诉人送达该注销决定。依照体系解释规则，作为确认违法判决适用要件中的实际影响，若没有特别规定，两者应当作同一解释。

对于这个问题，虽然本文在法律规范分析部分已有论述，但因涉及撤销判决的适用问题，在这里有作进一步讨论的必要。综上，被告作出的《批复》程序违法，且部分事实的认定证据不足。

因为，如果某一行为没有对行政管理相对人的权利、义务产生实际影响，提起行政诉讼就没的实际意义。进而言之，依照《行政诉讼法》（2014）第70条规定，对所有违反法定程序的被诉行政行为，法院都可以适用撤销判决，但若有该法第74条第1款特别规定情形之一的，裁判方式就要改撤销判决为确认违法判决。

在过去的10年（2009-2018）中，关于行政程序违法的研究成果并不多，但行政法学界对这个问题的相关研究或多或少还是有所推进的。其三，更为实现的是，行政程序对于保护行政相对人实体合法权益的功能究竟如何认识，与经济、社会发展所需要的行政效率之间如何协调，一直未有妥当性的策略可供选择。[48]由于确认违法判决对于撤销判决而言具有补充性，所以上述限缩意味着扩大撤销判决适用范围的可能性，进而在两种判决适用标准上产生某种任意性。[55] 信春鹰，见前注[5]，第197页。[34] 最高人民法院行政审判庭，见前注[30]，第204-208页。在最高法院公布的17个判例中，确认判决有7个，其中6个为确认违法判决，1个为确认无效判决。

相对于撤销判决而言，它的补充性功能表现出突。[65] 《南昌地铁未批复先动工该不该被表扬》，《南方都市报》2015年6月24日。

《行政诉讼法》（2014）第76条规定：人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。被告未依法举行听证，即作出本案被诉的《批复》，在程序上存在错误。

那么什么是补救措施呢？一种权威的解释是：补救措施包括使违法行政行为不失去效力的措施，以及消除争议、缓解矛盾的补救措施。第二，在如何界定违反法定程序、程序轻微违法、对原告权利不产生实际影响等问题上，立法机关并未进一步给出标准答案，而是在法制定—法裁判的法律框架中授权法院在个案中判定。

国务院国发[2004]10号《全面推进依法行政实施纲要》明确要求，行政机关实施行政管理要‘程序正当，‘除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见。那么，在行政行为程序轻微违法，又对原告权利产生实际影响时，法院当作何种判决呢？从逻辑上讲，它不适用确认违法判决，这一点在立法原旨中也可以得到支持。婚姻登记时须双方当事人亲自到场，此为颁发结婚姻证的程序要件。[38] 最高人民法院行政审判庭，见前注[25]，第118-121页。

另外，就正当程序原则而言，法律、法规和规章没有规定或者规定的行政程序简陋、不完备时，行政机关还应当遵循正当程序原则。（2）就体系解释而言，这里要处理与《行政诉讼法》（2014）第70条之间的逻辑关系，其解释结果不致于在行政诉讼法体系内产生紧张关系。

判例显示，对于被诉行政行为违反法定程序的，法院可依不同情形分别作出撤销判决（包括撤销并责令重新作出）、确认（违法或者无效）判决和驳回诉讼请求判决。最高法院在《行诉解释》中确定行政行为是否具有可诉性时，它是包括原告义务的。

由此可见，在《行政诉讼法》（2014）第70条违反法定程序之下，法院需要把握好撤销判决与确认无效判决之间的某种边界，并通过判例发展出一些适用标准，以减少两种判决方式选择上的任意性。[66] 注释: [1] 公报案例，是指《最高人民法院公报》发布的案例。

其二，行政程序本身的独立价值对法治而言究竟有何意义，在当下并没有达成一种共识。因《行政处罚法》第3条第2款规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效，所以法院判决确认被诉行政处罚决定无效。二、法律规范分析与学说发展 （一）法律规范分析 《行政诉讼法》（2014）除了在第70条保留了违反法定程序之外，它又在该法第74条第1款规定的确认违法判决要件中，添加了程序轻微违法和对原告权利不产生实际影响两个新概念。[43]判决结果：撤销并责令重作。

这里不进一步讨论《行政处罚法》第41条关于行政处罚决定不成立规定是否妥当，在《行政诉讼法》（2014）第75条规定之下，将《行政处罚法》第41条规定的违反法定程序的情形归入重大且明显违法，应该说并无多大的法律障碍。这里所谓的对行政程序违法作司法审查的价值取向，是指被诉行政行为程序违法时所涉程序的法律价值（独立价值或者工具价值）与法院选择何种裁判方式之间的某种关联性倾向。

这个裁判的法律逻辑是成立的。在《对违反法定程序的司法审查》一文中，我整理了当时行政法学界关于法定程序中法范围的研究成果，并归纳为法律、法规规定说、法律、法规和规章规定说、法律、法规、规章和宪法规定以及行政规定补充说和重要程序说等四种学说。

[7]依照最高法院的解释，它主要是指还没有成立的行政行为以及还在行政机关内部运作的行为等。上诉人普遍提出，一审裁判对其实际权利影响认定不清。